Schaarse rechten en de verplichting tot transparantie

_{Analyse van Afdeling bestuursrechtspraak 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2021:1588}

Het leerstuk van de schaarse publieke rechten heeft de afgelopen jaren een stormachtige ontwikkeling doorgemaakt. Overheden die vergunningen, ontheffingen of subsidies verlenen waarvan er maar een beperkt aantal beschikbaar is, kunnen niet langer volstaan met de klassieke bestuursrechtelijke uitgangspunten. De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 november 2016 (201406676/1/A3) geldt al sinds jaar en dag als een van de bakens die het huidige kader bepaalt. In dit blog bespreek ik de kern van deze uitspraak en plaats ik deze een breder perspectief.

Wat speelde er in deze zaak?

De casus betrof de verlening van een vergunning voor een speelautomatenhal, een typisch voorbeeld van een schaars recht: het aantal locaties in een gemeente is daarvoor doorgaans beperkt. De gemeente had de aanvraag van een ondernemer afgewezen, omdat een andere partij reeds over een vergunning voor een speelautomatenhal beschikte. De Verordening Speelautomaten maakte de exploitatie van slechts één speelautomatenhal mogelijk.
De ondernemer verzette zich hiertegen en diende een bezwaarschrift tegen de vergunningverlening aan een andere partij. Daarna ging hij in beroep èn in hoger beroep. De ondernemer stelde dat de gemeente een openbare, transparante en eerlijke verdelingsprocedure had moeten hanteren. Het enkele feit dat er al een vergunninghouder was, kon volgens hem niet rechtvaardigen dat anderen geen kans kregen op het verkrijgen van de standplaats.

De Afdeling: schaarse rechten vereisen een transparante verdeelprocedure

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) stelde de ondernemer in het gelijk en oordeelde: “Naar Nederlands recht bestaat er een rechtsnorm, die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse  vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte wordt geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het formele gelijkheidsbeginsel, het beginsel van gelijke kansen”.

Verder oordeelde de Afdeling (die in dit geval een conclusie had gevraagd aan staatsraad advocaat-generaal Widdershoven) het volgende.

De eis van passende mate van openbaarheid stelt specifieke eisen aan:

• De tijdige verstrekking van de informatie: het bestuur moet voorafgaand aan het begin van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen over de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdeelprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria.
• – De adequate bekendmaking van de informatie: adequaat betekent dat de informatie via een zodanig medium wordt bekendgemaakt dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
• De duidelijke, precieze en ondubbelzinnige formulering van de verdeelregels: de formulering moet zodanig zijn dat aanvragers hun aanvraag hierop kunnen afstemmen.
• Het bestuur moet de verdelingscriteria voor schaarse vergunningen gelijkelijk toepassen op alle aanvragen en mag daarvan in het individuele geval niet afwijken, ook niet als deze criteria zijn  geformuleerd in een beleidsregel. Deze eis vloeit voort uit het formele gelijkheidsbeginsel.
• Als het bestuur de keuze voor een bepaalde verdelingsprocedure bekend heeft gemaakt, is het overstappen op een andere verdelingsprocedure niet meer mogelijk. Ook deze eis vloeit voort uit het formele gelijkheidsbeginsel.

Een belangrijk element in deze uitspraak is dat de Afdeling deze eisen niet alleen ontleent aan het formele bestuursrecht, maar nadrukkelijk aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur én het Europese aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Schaarse rechten bevinden zich daarmee op het snijvlak van bestuursrecht en Europees economisch recht.

Beperkte geldigheidsduur vergunningen

Schaarse vergunningen kunnen om verschillende redenen ontstaan. Meestal heeft de gemeente het aantal beschikbare vergunningen beperkt door een ‘dwingende reden van algemeen belang’. Een voorbeeld is het beperken van het aantal vergunningen voor coffeeshops om de openbare veiligheid te beschermen. De beperking is dus noodzakelijk. In bovengenoemde zaak was dit eveneens het geval. De gemeente had zelf bepaald dat er maar één vergunning beschikbaar was voor een speelautomatenhal.

Schaarse vergunningen mogen niet voor onbeperkte tijd worden verleend, omdat dit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en de Dienstenrichtlijn. Automatische verlenging is ook niet mogelijk. Indien een vergunninghouder telkens opnieuw dus zonder openbare procedure, dezelfde vergunning behoudt, krijgen andere marktpartijen nooit een kans. Daarmee wordt het gelijkheidsbeginsel uitgehold.

Wat betekent deze uitspraak voor overheden?

Na deze uitspraak staat vast dat gemeenten, provincies en andere bestuursorganen hun werkwijze moeten aanpassen. Ze kunnen niet meer volstaan met “first come, first served” of automatische verlengingen. Bij schaarse rechten moet de overheid:

• Vooraf publiceren dat een vergunning (binnenkort) beschikbaar komt
• Objectieve selectiecriteria formuleren die passen bij het publieke belang
• Een procedure inrichten die mededinging mogelijk maakt, zoals een vergelijkende toets
• Tijdelijke vergunningen verlenen, om te voorkomen dat schaarste feitelijk wordt gemonopoliseerd.

Slotbeschouwing

De uitspraak van 2 november 2016 was een mijlpaal in het leerstuk van de schaarse publieke rechten en anno 2021 nog steeds relevant. De uitspraak bevestigde dat overheden actief moeten zorgen voor een eerlijk speelveld, waarin alle potentiële gegadigden een reële kans krijgen. Voor zowel juristen als ondernemers is het van belang de implicaties hiervan goed te begrijpen: schaarste is geen toevallige omstandigheid, maar een juridisch gegeven met stevige verplichtingen.

Meer informatie

Wil je na het lezen van dit blog over schaarse rechten meer weten? Neem gerust contact op via:
📞 06-3041 6247
📧 aposset@possetadvocatuur.nl
🌐 www.possetadvocatuur.nl